El riesgo de la Claúsula General

Por: Jorge Jaeckel Kovács

Fecha: Agosto de 2015

Tradicionalmente se ha sostenido que en Colombia y en el mundo entero, las regulaciones sobre libre competencia ya no prohiben los monopolios, sino el abuso de posición de dominio en el mercado.

De acuerdo con lo anterior, habría conductas que para que pudieran ser consideradas restrictivas de la competencia y, en consecuencia, sancionadas, la persona que las realiza debería tener –forzosamente- posición dominante en el mercado, es decir, “[l]a posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado” (art. 45 del Decreto 2153 de 1992).

Sin embargo, de acuerdo con la forma como ha sido interpretado el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, cualquier conducta que tienda a limitar la competencia puede ser sancionada, independientemente de que quien la cometa tenga o no posición dominante.

En efecto, según lo ha sostenido la Superintendencia de Industria y Comercio en varias resoluciones de apertura de investigación y de sanción, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 contiene una cláusula general de competencia que sanciona, además de los acuerdos anticompetivos, cualquier práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, al igual que esas mismas conductas cuando tienden a mantener o determinar precios inequitativos en el mercado.

Así las cosas, según la Superintendencia, para que una persona pueda ser sancionada, bastará con que su conducta tienda a limitar la competencia, sin que sea necesario que efectivamente la limite, pues “tendiente” debe ser interpretado en el sentido que la conducta tenga por objeto, fin o propósito, o sea idónea para limitar la libre competencia, sin que se requiera que tal objetivo se alcance en el mercado.

Ahora bien, si se tiene en cuenta que, bajo la interpretación de la SIC, el artículo 1 de la Ley 155 contendría una cláusula de textura abierta que le permitiría a la Entidad establecer en cada caso si una conducta determinada tiene la capacidad o idoneidad para limitar la competencia, se concluye que cualquier conducta podría ser sancionada por la SIC, si ésta considera que puede limitar la competencia, así no exista una norma jurídica que previamente tipifique la conducta como reprochable.

En consecuencia, hoy en día y en la práctica no sería necesario que una empresa tenga posición dominante para que sea sancionada por las conductas descritas en el Decreto 2153 de 1992 como abusivas de ésta, pues dado que la SIC considera que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 contiene una cláusula de textura abierta que le permite sancionar conductas no tipificadas en la ley, la Entidad podría considerar que una conducta restringe la competencia, así quien la comete no tenga posición de dominio, sino simple poder de mercado.

Personalmente no comparto esta posición, pues si bien la Corte Constitucional ha dicho que en materia sancionatoria opera el principio de tipicidad con algunos matices frente a la rigidez que éste tiene en materia penal, tales matices no pueden ser tan amplios que dejen a discreción de la administración la determinación de qué comportamientos son o no sancionables, sino que debe existir una o varias normas a las cuales remitirse y que proporcionen a los particulares parámetros que les permitan establecer previamente qué conductas son permitidas y cuáles prohibidas.

Así, dado que prohibir “cualquier conducta que tienda a limitar la competencia” conlleva en sí mismo una atipicidad, la Ley 155 de 1959 debe ser complementada con las descripciones que trae el Decreto 2153 de 1992 y demás normas especiales en materia de libre competencia, pues además de ser posteriores a la Ley de 1959, lo cierto es que la complementan y generan la tipificación que permite a los particulares conocer previamente los comportamientos que son prohibidos.
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