PUBLICIDAD ENGAÑOSA
Por: Jorge Jaeckel Kovács
Septiembre 2013
Perspectivas del Derecho del Consumo. Publicación colectiva Universidad Externado de Colombia. Directora Carmen Ligia Valderrama. Mayo, 2013.
Introducción
Una de las herramientas más importantes y eficientes con que cuentan los empresarios para dar a conocer sus productos y, por ende, para competir en el mercado, es sin duda alguna la publicidad. No obstante lo anterior y si bien de labios para afuera la mayoría de reguladores y autoridades estatales reconocen la importancia de la publicidad, lo cierto es que en la práctica parecería que esas mismas autoridades presumieran de antemano que cualquier pieza publicitaria es sospechosa y que, salvo que el anunciante demuestre que no existe la menor posibilidad de que su pieza publicitaria engañe a ningún consumidor, se debe condenar al anunciante en aras a proteger a toda costa al consumidor, quien parecería que se presume que es ingenuo, descuidado, o cuando menos limitado mental.
No cabe duda que la publicidad engañosa puede generar perjuicios para el consumidor, eventualmente podría afectar al competidor e incluso, en determinadas ocasiones podría generar efectos negativos y significativos en la competencia económica. Sin embargo, dentro del total de mensajes publicitarios que se difunden a diario, aquellos que pueden ser calificados como engañosos son la excepción.
Hoy en día es imposible imaginar un mundo sin publicidad. Si la publicidad no existiera, posiblemente no habrían espectáculos culturales, tampoco habría competiciones deportivas de alto nivel y definitivamente no habrían medios de comunicación, pues el incentivo que tienen los empresarios para patrocinar eventos y pagar por espacios en los medios de difusión, es exhibir su marca y acercar con ella sus productos a los eventuales clientes. Si la publicidad no existiera, los empresarios no anunciarían las características de sus productos ni sus ventajas y los consumidores jamás conocerían la existencia de diversas alternativas y variedades de productos para satisfacer sus deseos y necesidades y mucho menos las ventajas de unos productos sobre otros.
Sin embargo, las nuevas regulaciones que han sido expedidas en Colombia y algunas interpretaciones que han hecho las autoridades estatales, han creado frente a la publicidad tal cantidad de riesgos y exigencias, que no es difícil que en el futuro las piezas publicitarias se limiten a anunciar aspectos objetivos; se abstengan de anunciar promociones y precios; y carezcan de creatividad. Si esto sucediera, varios efectos negativos e indeseables se presentarían, pues si la publicidad no es creativa, la misma no llama la atención del consumidor y en ese caso la publicidad dejará de ser útil, generando efectos negativos en la competencia y en el consumidor, toda vez que ya no tendrá ofertas y promociones a las cuales acceder. El primer elemento dentro de la planeación de una promoción, es que la misma se pueda anunciar y si su anuncio tiene demasiados requisitos y genera riesgos excesivos, será preferible no realizar la promoción, pues el riesgo de sanciones será difícilmente asumible.
El tema del engaño en publicidad, es el tema matriz del cual se derivan las diferentes especies de publicidad, como son entre otras, la comparativa, la de promociones, la testimonial, la de demostraciones y la que expone avales.
El escrito que acá se presenta busca proponer algunas interpretaciones racionales a las regulaciones generales que afectan la publicidad, con base en dos textos fundamentales:
La Ley 1480 de 2011 por medio de la cual se adoptó el Nuevo Estatuto del Consumidor y la Ley 256 de 1996 que regula la competencia desleal en Colombia. Para tal fin se expondrá en primer lugar algunas nociones generales acerca del engaño y la forma como el mismo es regulado en las diferentes disposiciones, para posteriormente analizar algunos tipos particulares de publicidad.
1. Algunos Conceptos Básicos
Antes de analizar la forma como las normas vigentes regulan la publicidad engañosa, resulta conveniente exponer algunos conceptos básicos, como son la publicidad, los elementos que la componen, las partes que se ven involucradas en el proceso de comunicación que envuelve a la publicidad y la noción de engaño.
1.1 La noción de publicidad y su relación con la noción de información
De acuerdo con la Ley 1480-11, la publicidad es definida como “[t]oda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo.”1
Esta nueva definición supera algunas imprecisiones técnicas que traía la noción del antiguo estatuto de defensa del consumidor (Decreto 3466-82), el cual se refería a la publicidad como “propaganda comercial” y consideraba que ésta estaba constituida por “[t]odo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad”2.
Técnicamente la publicidad y la propaganda se diferencian entre sí en el elemento comercial que envuelve la publicidad, frente al contenido social o ideológico que
envuelve la propaganda3. Así, mientras la publicidad busca vender un producto y/o generar valor, recordación y aprecio para una marca, la propaganda busca divulgar una idea, una ideología, una acción de un personaje o de un gobierno o un valor social, estando en todo caso por fuera del entorno mercantil y participando de la actividad social, política, económica o religiosa, entre otras.
Así las cosas, la Ley 1480-11 presenta un avance frente al estatuto anterior, al superar la contradicción técnica que envolvía el concepto de “propaganda comercial”, pues si era propaganda, no debía ser comercial. En esta línea, sólo falta superar la noción de “publicidad política” contenida en las normas electorales, para que nuestro ordenamiento se ajuste a las realidades sociales.
Ahora bien, frente a la nueva noción contenida en la Ley 1480-11, la misma desborda el alcance normal que se le suele dar a la publicidad y por su amplitud puede abarcar algunas formas de comunicación que normalmente no son consideradas como publicidad.
Así, por ejemplo, si como lo define la Ley 1480-11, se considera que constituye publicidad “[t]oda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo”, habrá que concluir que las instrucciones y descripciones de los productos constituyen publicidad, pues ellas pueden influir en un eventual comprador para que adquiera el producto, al igual que constituirá publicidad cualquier propuesta comercial que haga una persona para ser adquiridos sus servicios, independientemente de que ella sea una carta personal o sea un anuncio impersonal.
Ahora bien, ¿qué pasa con un artículo de prensa o una columna de opinión en la que un periodista hace una reseña de un bien, elogia un producto que probó, o comenta un restaurante o un lugar que visitó?
La columna o el artículo de prensa son comunicaciones que tienen como finalidad influir en las decisiones de consumo, pues no es otra la intención con la que una persona recomienda un producto o informa de su existencia. ¿Debe considerarse que estos artículos o columnas son publicidad y, lo que es más, que frente a la misma es responsable el anunciante? ¿Quién es el anunciante? ¿Es el productor, que en este caso no ha escrito la columna ni el artículo, o es el periodista que no conoce el producto y está amparado por el derecho a la información y a la opinión?4
No cabe duda que la publicidad y la información son formas de comunicación5. Sin embargo, existiendo en la Ley 1480-11 una definición para “información” y otra para “publicidad”, al igual que un Título regulatorio para cada una de ellas, es forzoso concluir que entre estas dos figuras existen diferencias que justifican que hayan sido definidas y reguladas por aparte. Para tratar de determinar las diferencias que existen entre la información y la publicidad y determinar el alcance que cada una de ellas, es ilustrativo analizar las mismas a dos columnas.
CUADRO
Más allá de quién transmite la información y quién difunde la publicidad, existen dos elementos que resultan determinantes para diferenciar las dos figuras: Por una parte está la obligación de transmitir información, frente a la libertad para difundir publicidad o no hacerlo; y por otra el contenido del mensaje, pues mientras la información está referida exclusivamente a elementos objetivos de los productos, la publicidad puede comunicar tanto aspectos objetivos, como valoraciones subjetivas, o simplemente no informar absolutamente nada. Esta segunda característica de la publicidad explica el por qué mientras para la información se exige que su contenido sea claro, veraz, suficiente, oportuno, verificable, comprensible, preciso e idóneo respecto de los productos que se ofrecen, para la publicidad simplemente se exige que cuando ésta se refiera a elementos objetivos, la misma no sea engañosa, pues como se deduce de sus definiciones, la información y la publicidad son formas de comunicación que cumplen diferentes propósitos.
Así las cosas, contrario a algunas opiniones, entre la información y la publicidad no existe una relación de generó (información) a especie (publicidad), pues si la existiera, la publicidad forzosamente tendría que tener como mínimo los mismos elementos caracterizantes del género y como se vio, el elemento fundamental de la información -que es la comunicación de características objetivas de los productos- no es un elemento de la esencia de la publicidad, pues la ley reconoce que puede haber publicidad en la que no se haga referencia a elementos objetivos y características de los productos que se anuncian, sino que sea publicidad simplemente subjetiva.
Ahora bien, siendo claro que una cosa es la información y otra la publicidad, se hace necesario armonizar la definición de publicidad que trae el numeral 12 del artículo 5o de la Ley 1480-11 con su alcance real, pues como se dijo, existen formas y contenidos de comunicación que tienen como finalidad influir en las decisiones de consumo y que a pesar de ello no son publicidad.
Integrado bajo el principio de interpretación sistemática la definición de publicidad con la regulación que de ella se hace en el Título VI de la Ley, se tiene que dos elementos caracterizantes de la publicidad son el hecho de que la publicidad la realiza un anunciante y que la intención con la que se difunde es para influir en los consumidores, bien sea promoviendo la adquisición de un producto o servicio, anunciando su existencia, o simplemente generando un sentimiento positivo hacia una marca.
En consecuencia, uniendo la noción de publicidad que trae el artículo 5o de la Ley 1480- 11 con los elementos que de ella se expresan en la regulación que posteriormente la desarrolla, se tiene que para el Estatuto la publicidad es toda forma y contenido de comunicación que realiza un anunciante, con la finalidad de influir en las decisiones de consumo, bien sea anunciando características objetivas de los productos que se ofrecen, o generando sentimientos positivos hacia los mismos o hacia sus marcas.
Ahora bien, sin perjuicio de que posteriormente me refiera nuevamente al tema, no comparto la posición de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante “SIC”) según la cual “toda información al consumidor, incluida la publicidad, deberá cumplir las condiciones establecidas en los artículos 23 y 24 de la Ley 1480 de 2011”6 y que en tal sentido a la publicidad le son aplicables todas las exigencias que el artículo 23 fija para la información7, pues como ya se dijo, la publicidad tiene sus propias normas y en ellas simplemente lo que se reprime es que las condiciones objetivas que se anuncien no sean engañosas, lo cual se presenta cuando el “mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”.
1.2 La publicidad envuelve un proceso de comunicación – El emisor y el receptor
Siendo la publicidad un proceso de comunicación, en ella intervienen tres elementos básicos: un emisor o anunciante, que es la persona en cuyo beneficio se difunde la publicidad y por ende quien toma la decisión de comunicar un mensaje; un receptor o consumidor-cliente que es a quien se dirige el mensaje y quien lo recibe; y un mensaje, el cual constituye aquello que se comunica y que une al emisor-anunciante, con el receptor-consumidor. Adicionalmente, en el proceso creativo que se desarrolla la publicidad, suele intervenir un tercer elemento que es el medio de difusión que se utiliza como vehículo para difundir el mensaje, bien sea que se trate de un medio masivo, un medio especializado como puede ser una revista o una página de Internet, o bien sea que se trate de folletos entregados en el punto de venta.
Una de las razones por las cuales es importante tener claro que la publicidad es un proceso de comunicación y que en ese proceso comunicativo tienen una participación activa tanto el anunciante como el receptor, radica en la determinación de las responsabilidades, pues como se verá más adelante, puede suceder que el error de comportamiento frente a una pieza publicitaria provenga del receptor-consumidor y no del anunciante.
1.3 El mensaje y la campaña
Dentro del proceso comunicativo de la publicidad, el mensaje es el principal elemento, pues sin mensaje no existe publicidad. Sin embargo, el alcance que tiene el mensaje y su importancia, suelen ser olvidados por quienes analizan la publicidad, pues no en pocas ocasiones sucede que las piezas publicitarias se juzgan con base en una frase suelta, una imagen o un elemento aislado y no, como debería ser, con base en el mensaje que transmite la comunicación.
El análisis que se realiza de cualquier pieza publicitaria, debe emular la forma como un consumidor percibe la publicidad. En este sentido se tiene que el consumidor no interpreta frases sueltas ni imágenes aisladas, sino que decodifica mensajes e ideas, los cuales recibe del contexto total y general de la comunicación que se le está transmitiendo.
Así, resulta de suma importancia tener en cuenta que el mensaje que se transmite está conformado por una serie de connotaciones y denotaciones y no simplemente por frases o imágenes expresas, por lo que lo importante no es lo que se dice o se muestra en una pieza publicitaria, sino lo que se transmite, no solamente cuando se menciona expresamente, sino también cuando implícitamente se está dando a entender, bien sea sugiriéndolo, bien sea insinuándolo o bien sea callándolo debido a que por diferentes razones el consumidor ya lo conoce.
Bajo este entendido y partiendo de la base de que lo que importa en materia de comunicación es el mensaje que se transmite, la realidad demuestra que un mensaje puede ser desarrollado en varias piezas, las cuales por lo general conforman lo que se denomina una campaña publicitaria, es decir, una serie de piezas aisladas que en su conjunto transmiten un mismo mensaje bajo una misma idea, tema o línea de exposición.
Este concepto de campaña publicitaria resulta de suma importancia en el análisis publicitario, pues refleja la realidad de lo que se transmite y de aquello que reciben y perciben los consumidores. Así, es posible que un mensaje publicitario se conforme de varias piezas que están unidas unas a otras, como sucede cuando mediante un comercial se lanza un carro nuevo anunciando simplemente su marca y una característica principal, en un aviso de prensa se anuncian otras características y todas estas piezas se remite al consumidor a una página de internet para que conozca la ficha técnica completa.
Igualmente, dado el costo que envuelve la difusión de publicidad y las características propias de cada medio de difusión, es normal que los anunciantes empleen un medio principal y otros de refuerzo, pues no todos los medios son idóneos para transmitir toda la información. Ejemplo de lo anterior, son los comerciales de televisión, en los que por la duración normal de las piezas (20 – 30 segundos) no es recomendable y en algunos casos no es posible transmitir todas las características de un producto o todos los elementos de una promoción, pues si esos elementos se incluyeran, el comercial sería tan largo que sus costos se incrementarían a tal punto que posiblemente no podría ser difundido y el comercial tendría tal cantidad de información que sería ininteligible y tan aburrido que nadie lo miraría.
Para evitar lo anterior, técnicamente se acude a campañas publicitarias compuestas por varias piezas, en las que en una pieza se lanza la promoción y en ella se informa adecuadamente al consumidor que la información completa (por ejemplo la referida a términos, condiciones y limitaciones) puede ser conocida en otra pieza, a la cual se le invita a consultar.
No obstante lo anterior, la SIC ha sido renuente a reconocer que en muchas ocasiones el mensaje se puede transmitir a través de varias piezas publicitarias, pues, por ejemplo, en la publicidad de promociones o incentivos se exige que toda la información sobre restricciones se encuentre en cada una de las piezas que se difunde.
Ejemplo de lo anterior es la Resolución 247 de 2007, ratificada mediante Resolución 3732 de 2007, en la que la SIC expuso lo siguiente:
“[S]ostener que las piezas publicitarias forman un todo, al punto que lo que se omita en una puede estar suplido por la información contenida en otra, es exigir del consumidor un ejercicio bastante complejo, pues supondría para éste armar un rompecabezas a fin de conocer el verdadero mensaje que se pretende transmitir. Tan exigente posición riñe con las normas sobre publicidad y con la posición que en la materia ha sido expuesta por esta Superintendencia y por la Federal Trade Commission, como se expuso líneas atrás [se refiere a la noción de consumidor racional que más adelante expondré]. (…) No basta, en otros términos, que se mencione la existencia de restricciones o limitaciones, cuando ellas se refieren a aspectos fundamentales de la promoción, en tanto que el consumidor debe poder “conocer de antemano las condiciones y posibilidades reales para satisfacer las expectativas que le genere la publicidad”. Dicha anotación compromete la veracidad y la suficiencia de la información cuando está referida a aspectos como la cantidad, oportunidad o posibilidades de beneficiarse de un incentivo ofrecido”.8
Esta posición de la SIC ha sido ratificada en varias ocasiones y normalmente suele basarse en un precedente del Consejo de Estado en el que dicha Corporación expresó lo siguiente:
“[B]ajo ninguna circunstancias la sola expresión “hasta agotar existencias” o sus análogas o semejantes, como “hasta agotar inventarios”, o “aplica restricciones” no es idónea, precisa o suficiente para informar sobre la cantidad, la oportunidad o las posibilidades de beneficiarse de un incentivo ofrecido en publicidad que se funde en ese sistema, menos cuando se consigna en textos marginales de los avisos, de forma que minimizan su perceptibilidad por los consumidores respecto de los demás datos de la promoción luego su uso sin especificar los límites de tiempo, de cantidad o de oportunidad respectivos, o sin indicar cuales son las restricciones que aplican, y cuya ubicación y tamaño de letra desfavorece su lectura, hace de la misma una publicidad engañosa o capaz de inducir a error al consumidor.”9
Acorde con estas posiciones, la SIC ha establecido en su Circular Única que se considera engañosa la publicidad, cuando “[l]a información sobre restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones adicionales para la adquisición del producto o servicio, no se incluye en la propaganda comercial y no tiene similar notoriedad al ofrecimiento del producto o servicio que se anuncia.”10
Independientemente de que considero que las normas sobre derechos del consumidor (Título II) de la Circular Única se encuentran derogadas, pues las mismas fueron expedidas con anterioridad a la Ley 1480-11, norma que regula integralmente la materia, lo cierto es que esta disposición refleja en forma fiel el pensamiento de la SIC acerca de la información que debe contener la publicidad y su deseo para que en cada pieza publicitaria que se refiera a una promoción, se indiquen todas los elementos que componen la misma.
Respetuosamente discrepo de la posición de la SIC en este sentido y de la que expresó el Consejo de Estado. Exigir que en una pieza publicitaria se incluya toda la información referente a una promoción, muchas veces resulta imposible y en la mayoría de ocasiones es antitécnico. Basta pensar en un comercial de televisión o en una cuña de radio en las cuales, por las características propias del medio y la duración de la pieza, resulta complicado incluir toda la información de una promoción, además de ser inoficioso, pues la pieza estará cargada de tal cantidad de información, que muy probablemente resultará poco entendible.
Frente a este panorama, lo que se debe exigir es que en el comercial se anuncie y sea claro que existen restricciones y que éstas pueden ser consultadas en otro elemento de comunicación, configurándose así una campaña publicitaria, en la que el consumidor podrá acceder a un mensaje completo que le informe las limitaciones a las que se somete la actividad comercial.
2. La Publicidad Engañosa
No cabe duda que el tema más importante en materia de análisis de mensajes publicitarios es el del engaño, pues de él se desprenden todas las variables de análisis de la publicidad, como pueden ser la publicidad comparativa, la publicidad con incentivos, la publicidad con avales o aprobaciones, la publicidad de testimoniales o la publicidad con demostraciones, entre otras.
2.1 Por qué se protege al consumidor frente al engaño
Se suele argumentar que la protección al consumidor se explica en una supuesta debilidad del consumidor frente al anunciante, por lo cual las normas propenden por nivelar la balanza. En este sentido la Corte Constitucional y Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y la han expresado lo siguiente:
“La Constitución ordena la existencia de un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas.”11
“[L]a relación de consumo constituye una particular categoría que surge entre quienes se dedican profesionalmente a elaborar o proveer bienes o prestar servicios con quien los adquiere con el fin de consumirlos; y es precisamente el consumidor, quien, por encontrarse en condiciones de vulnerabilidad económica y de desequilibrio, es destinatario de una especial protección normativa; por supuesto que la profesionalidad del productor, que lo hace experto en las materias técnicas y científicas en torno de las cuales realiza su labor, su sólida capacidad económica, su vocación para contratar masivamente, las modalidades de contratación a las que acude, entre muchas otras peculiaridades, lo sitúan en un plano de innegable ventaja negocial que reclama la intervención de legisladores y jueces con miras a restablecer el equilibrio perdido.”12
Frente a la publicidad, el tema de la supuesta asimetría de la información también ha sido recurrente. En este sentido la SIC, en un caso en el que encontró que los componentes de un producto que se anunciaba no correspondían a los que verdaderamente contenía el producto, expresó lo siguiente:
“[E]ncontramos que existe información asimétrica13, pues la parte que interviene como proveedor y quien anuncia dicho producto de la Cruz de Gólgota cuenta con una información previa (…) evidenciándose así, que la otra parte (el consumidor) no cuenta con la información correcta frente a los componentes y características del producto. Por lo que existe claramente una ruptura de la información y en consecuencia conduce a un fallo de mercado.
Es por ello, que en el presente caso existe información asimétrica15, porque el vendedor o comercializador (…) conoce las características del producto omitiendo dar a conocer al público las reales, con el fin de que estos tomen una decisión de consumo. Por lo que es claro que hay un desequilibrio en la información que suministra acerca de los componentes del producto objeto de análisis …”.
Independientemente de lo seductor que resulta hablar de asimetría y desequilibrio, con lo cual pienso que en muchas ocasiones se menosprecia al consumidor, frente a la publicidad el tema es de confianza y credibilidad en aquello que se anuncia.
“Por regla general el consumidor confía en que las afirmaciones objetivas que contiene un mensaje son ciertas, a pesar de que sabe que el anunciante no es neutral en su mensaje. Algunas de las razones que explican la confianza del consumidor en la veracidad de los mensajes son las siguientes :
• El consumidor asume que aquellas afirmaciones que se realizan están respaldadas por el conocimiento pleno que el anunciante tiene las características de su producto, de forma tal que si el producto no ofreciera la ventaja que se anuncia, el oferente no se expondría a que el consumidor descubriera el engaño y no volviera a comprar el producto.
• Frente a los productos de consumo masivo, el consumidor posee cierta experiencia que lo lleva a confiar en los anunciantes que ya conoce.
• El consumidor no cuestiona la seriedad de aquellos productos, marcas o anunciantes que gozan de reconocimiento o recordación (grandes marcas y compañías).
• El consumidor asume que durante el desarrollo de los productos se han realizado investigaciones que respaldan las características que se anuncian.
• En el caso de productos o anunciantes que están sometidos a vigilancia por parte de alguna Autoridad Estatal (entidades financieras, productos que deben contar con registros sanitarios, promociones autorizadas, etc.), el consumidor asume que tal vigilancia constituye un respaldo de la realidad de la oferta.”17
Así las cosas, en materia publicitaria lo que se debe sancionar, más allá de si el consumidor es débil o de si existe o no asimetría, es el aprovechamiento que hace un persona de la confianza que en su anuncio ha depositado un consumidor racional, quien habiéndose guiado por una información creíble que le ha sido presentada, resulta engañado por la forma en que esa información objetiva le es presentada.
2.2 El consumidor racional
Técnicamente, la publicidad es una forma de comunicación comercial impersonal, que a través de la utilización de medios de difusión, pretende dar a conocer a sus destinatarios, la marca, el producto o un servicio que ofrece un anunciante, con el fin de informar acerca de su existencia, persuadir o influir en su compra, o generar su aceptación o recordación.18
El hecho de que la publicidad sea un sistema de comunicación impersonal resulta absolutamente relevante, pues refleja el hecho de que con un solo acto de comunicación, como puede ser la transmisión de un comercial en televisión o la publicación de un aviso en la prensa, ese acto individual de comunicación suele ser recibido por un número más o menos amplio de personas. No cabe duda de que un mensaje publicitario puede ser recibido por quienes son consumidores del producto anunciado, como por quienes no lo son, por lo cual resulta absolutamente relevante determinar quién es el consumidor del producto anunciado y cuál debe ser la actitud de ese consumidor que se tenga en cuenta para determinar si una pieza publicitaria resulta ser engañosa.
En el mundo existe una infinidad de productos que se ofrecen en el mercado, pero no todos están destinados a las mismas personas y no todos tienen el mismo grado de complejidad. Así, por ejemplo, hay productos comunes frente a los cuales la mayoría de consumidores ya tienen una experiencia de consumo (camisas y pantalones), existen productos especializados dirigidos a un nicho de mercado reducido y especializado (anzuelos para pesca), hay productos de consumo masivo (bebidas gaseosas), productos costosos (carros de lujo) o productos baratos (dulces y caramelos). En general, hay innumerables productos frente a los cuales lo primero que define el anunciante es quién es su cliente o consumidor.
Esta determinación acerca de quién es el cliente o consumidor del producto resulta absolutamente relevante, pues dado que un mensaje publicitario puede ser percibido por personas que no son consumidores del producto, el eventual engaño que ellas pudieran sentir resulta irrelevante.
Si una pieza publicitaria engaña a quien ve un comercial, pero no es destinatario final del consumidor19 del producto que se anuncia – debido a que no es quien satisface con él una necesidad propia o privada- no sucede nada. Por el contrario, si el mensaje publicitario engaña a quien sí es destinatario o consumidor del producto, la situación es diferente, pues salvo que el consumidor haya tenido una actitud irracional o negligente, el anunciante habrá transgredido la confianza que los consumidores depositan en la publicidad que se difunde.
Así, por ejemplo, si un comercial de toallas higiénicas engaña a un hombre, no sucede nada, pues los hombres no son consumidores de toallas higiénicas; pero si ese mismo comercial engaña a una mujer, la situación será diferente, toda vez que la pieza publicitaria sí habrá generado un efecto negativo en las consumidoras del producto.
Ahora bien, teniendo claro que lo primero que se debe analizar frente a la publicidad es quién es el consumidor objetivo del producto, el siguiente paso que se debe seguir consiste en determinar cuál es la actitud del consumidor que se debe tener en cuenta para establecer si un mensaje publicitario es o no engañoso.
Cuando un anunciante difunde publicidad, busca que la información que transmite llegue a un número amplio de consumidores de su producto, pues de esta forma se hace eficiente la inversión económica que realiza. En tal sentido, es posible que alguna o algunas de las personas que reciben la información, interpreten el contenido de su mensaje en una forma equivocada, irracional o absurda, pero no por ello se puede responsabilizar de dichas interpretaciones al oferente, pues forzarlo a prever todas las interpretaciones, inclusive las más irracionales y absurdas, es obligar al anunciante a lo imposible, lo cual es lógica y jurídicamente incorrecto.
En este punto se debe resaltar que no es necesario que existan un número amplio de quejas o de consumidores que se sientan engañados para que una pieza publicitaria sea descalificable, pues el mensaje será engañoso precisamente porque es susceptible de generar en la mente del consumidor una distorsión de la realidad frente a la cual el consumidor no es consciente, pues si lo fuera no existiría engaño. Sin embargo, lo anterior tampoco quiere decir que baste con que un solo consumidor se sienta engañado para que el mensaje deba descalificarse, pues esa situación podría originarse en una interpretación aislada o en un error de comportamiento del consumidor.
Para establecer si una pieza publicitaria es susceptible de inducir a engaño al consumidor, es importante tener en cuenta el entendimiento racional que el consumidor común o medio le da a los mensajes publicitarios. Para ilustrar el entendimiento que normalmente se da al concepto de consumidor racional, resulta oportuno citar lo dicho por la Federal
Trade Comission de los Estados Unidos de América, entidad encargada en dicho país de aplicar los mismos principios universales sobre defensa del consumidor:
“Un anunciante no puede ser acusado de ser responsable por cualquier concepción errada imaginable, o aún más por una concepción descabellada, donde las interpretaciones estarán sujetas a la ridiculez o a la debilidad mental. Algunas personas, por su ignorancia o por su incomprensión, pueden caer en error hasta por una afirmación escrupulosamente honesta. Así, si unos pocos transeúntes despistados creen, por ejemplo, que todos los “Pastelitos Daneses” son hechos en Dinamarca, es por ello sancionable como engaño anunciar “Pastelitos Daneses” cuando ellos son hechos en este país? Por supuesto que no. Una interpretación no se convierte en falsa o engañosa solamente por el hecho de que sea malentendida irracionalmente por un segmento insignificante y no representativo de las personas a las cuales el mensaje está dirigido.”20
Así las cosas, el parámetro que universalmente se utiliza para evaluar si un mensaje es o no engañoso, es el del consumidor medio o racional. Este parámetro se fundamenta en la realidad de la forma cómo los consumidores entienden la publicidad, pues parte de la base de reconocer que las personas que reciben los anuncios realizan un examen superficial de ellos y no uno profundo y detallado.21
La superficialidad en el análisis que hace el consumidor “no debe entenderse como un análisis descuidado o irresponsable, sino por el contrario, como el reflejo del hecho de que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio, no siendo exigible un análisis experto y detallado del mismo. Así, los anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de las palabras, frases y oraciones y lo que éstas sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas prefiriéndose de varias interpretaciones posibles, aquella que surge más naturalmente a los ojos del consumidor.”
Si se llegara a sancionar a un anunciante por cualquier interpretación absurda que hiciera una persona que observa un aviso, no se estaría protegiendo al consumidor, sino castigando al anunciante por las interpretaciones irracionales y descabelladas de una cuantas personas que no representan el entendimiento general que los consumidores le dan a los anuncios.
Una interpretación adecuada es aquella que busca entender el contenido y las afirmaciones que se hacen en los anuncios en la forma natural y obvia en la que la mayoría del público objetivo al que se dirige la publicidad lo haría. En este orden de ideas, las normas sobre publicidad engañosa buscan que los consumidores a los cuales se dirigen los anuncios, adopten una posición razonable frente a los mismos, dándole a la información que les es transmitida una interpretación natural y obvia, que sin llegar a ser profunda, científica y técnica, les permita separar los elementos puramente creativos, de aquellos objetivamente comprobables y creíbles.
En consecuencia, como lo han afirmado las Cortes Federales de los Estados Unidos de América, “Para determinar cuando la publicidad es o no engañosa … no se deben tener en consideración aquellas distinciones o argumentos que se puedan usar como excusa, sino los efectos que podría causar razonablemente el anuncio, en el público general. El criterio importante es la impresión global que genere el anuncio en la población general.”
2.3 La noción de Publicidad Engañosa
“El principio general que rige la información comercial, se centra en que aquello que se diga sobre un producto o un servicio no debe ser susceptible de inducir a engaño al consumidor24. De esta forma se busca que en el mercado reine la realidad y la transparencia en la competencia, protegiendo al consumidor del engaño que podría sufrir con ocasión de la información engañosa que le es transmitida y al competidor del desvío de su clientela mediante mecanismos indebidos.
El principio de veracidad mencionado debe ser entendido dentro del contexto general de transparencia que persiguen las normas que afectan la publicidad, en las que la descalificación de una actuación se concreta en la capacidad que tiene el mensaje para engañar al consumidor racional y no simplemente en la de establecer la veracidad o no de una afirmación, pues como se verá, un análisis en el que la única consideración existente sea un enfrentamiento de una afirmación literal o de una imagen concreta con una realidad, es un análisis superficial que no tiene en cuenta la realidad de la comunicación, ni la forma como los consumidores perciben los mensajes. Como se verá, existen piezas publicitarias que siendo literalmente ciertas inducen a engaño y mensajes que a pesar de que objetivamente no pueden ser comprobados, no engañan al consumidor.”25
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, engañar es “[d]ar a la mentira apariencia de verdad”, o mejor aún, “[i]nducir a alguien a tener por cierto lo que no lo es, valiéndose de palabras o de obras aparentes y fingidas.”26 Por su parte, el artículo 5o la Ley 1480-11, define en su numeral 13 a la publicidad engañosa como “[a]quella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión.”
Dejando de lado el hecho de que la definición planteada por el nuevo Estatuto incluye al definido en la definición, lo cierto es que la norma abarca realmente lo que es la publicidad engañosa, pues evita la tentación de incluir en su texto referencias a información falsa o incorrecta, para concentrarse en términos simples en reprobar el mensaje que no corresponda a la realidad, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión.
La nueva definición de publicidad engañosa que trae la Ley 1480-11, reúne varios aciertos, como son los siguientes:
• La noción se refiere a mensajes, con lo cual se abandonan las referencias que normalmente se hacían a “afirmaciones” y a “imágenes”, para concentrarse en lo que verdaderamente es la publicidad, es decir, en los mensajes que se transmiten a través de piezas publicitarias.
Como se dijo en el punto 1.3, el consumidor no decodifica frases o imágenes, sino mensajes o ideas, por lo que la noción de “mensaje” es mucho más profunda que aquello que se dice en un anuncio, para incluir en ella aquello que se transmite, abarcando no solamente lo que expresamente se dice, sino también aquello que se encuentra implícito en el mensaje, bien sea porque se insinúa, o bien sea porque se hace referencia a algo que el consumidor ya conoce.
En igual sentido y por las mismas razones, el mensaje puede ser algo diferente a lo que expresamente se dice en un anuncio, pues tratándose de piezas de comunicación, cabe la creatividad para presentar exageraciones que al ser entendidas como tales por un consumidor, transmiten un mensaje diferente a la literalidad de las palabras que se emplean o las imágenes que se usan.
• En línea con lo anterior, la definición de publicidad engañosa no habla de veracidad o de falsedad, sino de “realidad y suficiencia” del mensaje y de su capacidad para generar engaño, pues pueden existir anuncios que a pesar de ser literalmente falsos no sean capaces de engañar, al igual que pueden existir anuncios que siendo 100% ciertos, induzcan a engaño al consumidor.
• Finalmente, la definición de publicidad engañosa que trae la ley envuelve al receptor, pues en él será en quien se distorsione la realidad por medio del mensaje que transmite el anunciante.
Así las cosas, la publicidad engañosa es aquel mensaje que difunde un anunciante para dar a conocer una marca, un producto o generar una decisión de compra, y que por la forma en que es difundido es susceptible de generar en el consumidor racional al que se destina, una representación distorsionada de la realidad del producto, del servicio, de la marca que se anuncia, o del producto, el servicio o la marca de un tercero.
Individualizando los elementos que caracterizan la noción de publicidad engañosa que se expone en el párrafo anterior, se tiene lo siguiente:
• En primer lugar, la publicidad se concreta en mensajes, por lo que se deberá frente a cada caso particular que se analice, determinar cuál es la idea que la pieza publicitaria transmite, tomando en consideración todos los elementos que involucra el mensaje y sin aislarlos del contexto general en que son presentados.
• A diferencia de la propaganda, la publicidad envuelve un ánimo comercial, por lo cual aquello que se anuncia normalmente será una marca, un producto o un servicio, a fin de generar en el receptor del mensaje una reacción positiva que en algún momento culmine en una decisión de compra.
• El mensaje publicitario siempre está destinado a un receptor, el cual puede ser más o menos especializado y será quien decodificará la idea que se le transmite.
Como se vio en el punto 2.2, el patrón de consumidor que se emplea para determinar si un mensaje publicitario es engañoso, no es simplemente quien puede ver un comercial o leer un aviso, sino que se concreta en el consumidor racional del producto anunciado.
• El elemento caracterizante del engaño, es la capacidad que tiene el mensaje para generar en el receptor del mismo una representación distorsionada de la realidad, es decir, que la información que recibe el consumidor, una vez la procesa mentalmente, lo lleva a considerar que aquello que le ha sido informado tiene unas características o atributos determinados que al ser enfrentadas y comprobadas con la realidad no tiene.
Frente a este punto es necesario resaltar que la definición de publicidad engañosa que trae la norma fija tres formas diferentes como la realidad puede ser distorsionada, siendo éstas por engaño, error o confusión.
Si bien considero que entre el engaño y el error no existe mucha diferencia, pues el error es definido como un “[c]oncepto equivocado o juicio falso” y engañar se define como “[i]nducir a alguien a tener por cierto lo que no lo es, valiéndose de palabras o de obras aparentes y fingidas”27, lo cierto es que frente a la confusión la diferencia sí es enorme, pues ésta se refiere a generar en el receptor una mezcla de identidades con un tercero.
Así las cosas no solo será engañoso generar una distorsión de la realidad frente al producto que se anuncia, sino que también será engañoso hacerle creer equivocadamente al consumidor que el producto anunciado es el que él asocia con el producto o con la marca de un tercero.
• Finalmente, el engaño puede recaer en el producto propio, al igual que puede generarse frente al producto de un tercero, como cuando se denigra de otro o se realiza una comparación indebida.
3 La Publicidad Engañosa en la Ley 1480-11
Teniendo como base lo ya expuesto, resulta oportuno analizar las normas principales que regulan la publicidad engañosa en la Ley 1480 de 2011.
Analizando el contenido del Título VI de la Ley 1480-11, el cual, como ya se dijo, contiene una regulación especial que independiza la publicidad de la información y que hace que a los mensajes publicitarios se les apliquen las exigencias contenidas en el Título VI y no las contenidas en el artículo 23 de la ley28, se tiene que realizando una integración sistemática de las normas que se ocupan del tema, la Ley 1480-11 establece la siguiente premisa general para la publicidad:
“Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad” (artículo 29), por lo que “está prohibida la publicidad engañosa” (artículo 30), es decir “aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión” (artículo 5, numeral 13).
3.1 El contenido objetivo de los mensajes
Un aspecto que vale la pena resaltar de la nueva regulación de la publicidad, consiste en la referencia que se hace en el artículo 29 de la Ley al contenido “objetivo” que se anuncian en la publicidad.
La publicidad es por naturaleza una pieza de comunicación creativa, en la que el anunciante busca atraer la atención del consumidor, para generar en él una actitud positiva hacia el producto o servicio que anuncia. La creatividad es uno de los elementos que separa la publicidad de la información, pues los mensajes publicitarios dejan de ser la transmisión de simples datos objetivos, para convertirse en instrumentos de acercamiento de los consumidores a los productos, muchas veces con base en aspectos sentimentales, afectivos o humorísticos.
Así las cosas, rara vez una pieza publicitaria está conformada exclusivamente por elementos y datos objetivos, pues si lo fuera, posiblemente no llamaría la atención del consumidor y en ese sentido su difusión además de ser inútil, constituiría una pérdida injustificada de dinero.
Como consecuencia de lo anterior, los mensajes publicitarios pueden contener elementos objetivos, elementos subjetivos, una mezcla de elementos objetivos y subjetivos, o no decir nada respecto del producto y simplemente generar una relación afectiva entre la marca -no el producto- y el consumidor.
Este hecho es reconocido por el artículo 29 de la Ley 1480-11, el cual genera la obligación de cumplimiento de lo anunciado frente a las condiciones o elementos objetivos que transmite el mensaje publicitario y no simplemente a las afirmaciones –objetivas o subjetivas- contenidas en la publicidad.
En este sentido es importante tener en cuenta que al establecerse la noción de publicidad engañosa con base en los “mensajes” que se difunden, el elemento objetivo que se debe considerar, es el que está contenido en la totalidad del mensaje teniendo en cuenta todo el contexto de la comunicación, y no simplemente aspectos puntuales de una frase o de una imagen. Así, por ejemplo, si bien es posible que en una toma de un comercial se presente una exageración respecto de un atributo, ello no significa que necesariamente el mensaje del comercial contenga una distorsión de la realidad, pues puede suceder que esa exageración simplemente esté transmitiendo en forma creativa una bondad del producto, siendo claro para el consumidor que el atributo está siendo exagerado.
Los elementos “objetivos” de los mensajes, son aquellos que se refieren a características propias de los productos (calidad, cantidad, precio, volumen, tamaño) o a aspectos medibles del mensaje (por ejemplo estadísticas de consumo – más del 70% de los consumidores prefieren …). Aún cuando no se puede fijar una regla absoluta en este punto, normalmente los elementos objetivos del mensaje se traducen en la promesa que se transmite al consumidor y especialmente en los argumentos o sustentos con los que ésta se soporta.
Ejemplo de lo anterior es un comercial en el que se afirma que el servicio de llamadas telefónicas de “XXX” es el más económico del mercado –promesa-, porque ofrece las tarifas más bajas -sustento-.
3.2 La distorsión de la realidad y la insuficiencia de la información susceptibles de generar engaño
Como se ha resaltado en este escrito, un mensaje publicitario es engañoso, cuando el mismo es capaz de generar en los receptores, una representación distorsionada de la realidad. Así, en los mensajes podrá haber expresiones o imágenes que a pesar de ser falsas no inducen a engaño al consumidor, pues él las percibe como falsas, al igual que podrá haber afirmaciones o imágenes que siendo 100% verdaderas, al ser analizadas dentro del contexto general del mensaje, las mismas son susceptibles de generar una representación distorsionada de la realidad en los consumidores.
Es en este punto en donde el mensaje general que transmite la pieza publicitaria toma importancia, pues el consumidor decodifica mensajes e ideas y no simplemente frases o imágenes sueltas.
Así las cosas, el análisis que se debe realizar debe empezar por determinar cuál es el mensaje general que transmite la pieza publicitaria, a fin de establecer si ese entendimiento que un consumidor racional le da a ese mensaje coincide con la realidad objetiva de lo anunciado, o si discrepa de la misma, lo cual puede suceder porque aquello que se transmitió y se presentó como creíble es falso –no siendo evidente que es falso- o porque se omite transmitir información necesaria para poder conocer la realidad del producto o el alcance de la oferta que se anuncia –información insuficiente-.
Este último aspecto referido a la suficiencia de la información, suele ser absolutamente relevante a la hora de determinar si una pieza publicitaria es o no engañosa, pues supera ampliamente el tema de la simple veracidad, para pasar al terreno de la realidad de la representación de lo anunciado. Así, podrá haber piezas publicitarias cuyo contenido literal sea 100% verdadero, pero por haber omitido u ocultado información relevante del producto el consumidor genera en su mente una representación distorsionada de las propiedades, características o beneficios que proporciona el producto anunciado o su competidor y con base en esa representación irreal y distorsionada adopta una posición diferente a la que habría tenido si el mensaje no hubiese omitido esa información.
Algo similar a lo anterior es lo que sucede con las piezas publicitarias en las que en el mensaje se transmiten unas características o propiedades determinadas de un producto, pero que en el texto o bajo asteriscos, advertencias o créditos se aclara que esas propiedades no son reales, o que solo se alcanzan en determinadas condiciones que pueden no ser las habituales o normales del producto. En estos casos, si bien es cierto que lo anunciado es verdadero, pues el anunciante advirtió expresamente de esas características que se deben cumplir, lo cierto es que puede suceder que esas aclaraciones no sean suficientes para contrarrestar la percepción general que transmite el mensaje, con lo cual no se estaría evitando el engaño que podría generar el mensaje en su integridad.
Lo anterior no significa que las aclaraciones no sean posibles y que el anunciante siempre deba resaltar los factores negativos de su producto a fin de no ser acusado de inducir a engaño al consumidor. Lo que debe suceder, es que las aclaraciones y créditos deben ser perceptibles y evidentes para el consumidor, de tal forma que el consumidor tenga claro que ciertas condiciones deben cumplirse, o que pueden existir excepciones a lo anunciado. Por otra parte, en el análisis de si un asterisco o una aclaración es suficiente para evitar el engaño, debe tenerse en cuenta la experiencia del consumidor y lo habituado que él esté a que ciertas piezas publicitarias contengan advertencias o asteriscos. Ejemplo de lo anterior, son los anuncios de vehículos y computadores, en los que normalmente se incluyen advertencias o aclaraciones que precisan las características del producto anunciado, o en la publicidad de promociones en las que en las patas de los avisos o mediante créditos se aclaran ciertas condiciones de la promoción.
Por otra parte, igual que puede suceder que una pieza publicitaria presente una exageración obvia, que por lo exagerado de la misma no genere engaño, también puede suceder que la omisión de información no induzca a engaño al consumidor, pues es información que no es relevante o que el consumidor ya conoce. Ejemplo de lo anterior se presenta con muchos productos de consumo masivo y de marcas reconocidas, en los cuales el anunciante simplemente transmite aspectos sentimentales, sin referirse en ningún momento al producto. En estos casos no podría pensarse que la información fue insuficiente, pues el comercial no se refirió a los atributos del producto, pues ello obligaría a que todos los mensajes publicitarios fueran un listado de componentes y atributos y que cualquier pieza sentimental o humorística fuera descalificada.
En consecuencia, el ejercicio que se debe hacer para analizar si una pieza publicitaria es o no engañosa, sigue los siguientes pasos: i) en primer lugar, se debe determinar cuál es el mensaje que se transmite y por ende cuál es la representación de la realidad que un consumidor racional del producto hace del mismo, con base en el mensaje que se le está transmitiendo; ii) una vez establecido el mensaje y la representación de la realidad que con base en el mismo realiza el consumidor, el paso siguiente consistirá en establecer cuáles son los elementos objetivos del mensaje; para iii) determinar si esos elementos son suficientes para que la representación que realiza el consumidor sea coincidente con la realidad del producto anunciado –caso en el cual el mensaje será permitido-, o si esos elementos objetivos discrepan de la realidad o no son suficientes para que el consumidor represente correctamente la realidad de lo anunciado –caso en el cual el mensaje será engañoso-.
Es de reiterar que la calificación de “engañoso” o “no engañoso” que se de a una pieza publicitaria no depende de si lo anunciado coincide con la realidad del producto o de si se omitieron aspectos o características del producto, pues como se ha dicho, la ley califica de engañosa a la publicidad solo en los casos en los que el “mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente”, siempre y cuando ese mensaje “induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”. Si el mensaje no coincide con la realidad o es insuficiente, pero a pesar de ello no induce o puede inducir a engaño, error o confusión, el mensaje será permitido.
3.3 Mensaje subjetivos29
Uno de los puntos más conflictivos que se presenta en la práctica publicitaria, hace relación a los elogios que el mismo anunciante hace de sus productos o servicios (puffery). Estos casos corresponden a afirmaciones que a pesar de no poder ser comprobadas y no ser ciertas, tampoco son engañosas, con lo cual se reafirma el principio que lo que se debe analizar y reprimir es el engaño, más allá de la veracidad o falsedad de una afirmación.
Tradicionalmente ha sido aceptado que las afirmaciones subjetivas que de alguna forma envuelven una exageración son permitidas y no requieren ser comprobadas, toda vez que el consumidor no la percibe como engaño, sino como un simple elogio normal en la publicidad, que no es determinante ni creíble por parte del consumidor.
En la práctica la determinación de cuándo una afirmación es subjetiva o cuándo objetiva y por lo tanto factible de ser comprobada, no es tan fácil de establecer. Algunos de los parámetros que se han adoptado para tal fin son los siguientes :
• Las afirmaciones que se refieren a características, cualidades o atributos del producto y que cumplen una función informativa tendiente a proporcionar al consumidor argumentos que lo guíen en su decisión de compra, son calificadas como objetivas, toda vez que son factibles de ser comprobadas y pueden generar engaño en el consumidor.
• Los slogans o juicios estimativos que se limitan a expresar la opinión del anunciante, son considerados afirmaciones subjetivas no comprobables, debido a que no se refieren a ningún hecho.
• El contexto de todo el anuncio es relevante en la determinación de cuándo una afirmación es objetiva o cuándo es subjetiva.
• Finalmente, la percepción del consumidor es esencial en la calificación, pues si éste entiende que una afirmación es comprobable y no simplemente la opinión del Mayo de 2003 anunciante, la calificación resultante será que se trata de afirmaciones objetivas, sujetas de ser verificadas.
Debido a que las afirmaciones subjetivas no pueden ser comprobadas, en los procesos que por estos casos se presenten deberá el demandante desvirtuar la subjetividad de la afirmación y probar que se trata de una frase objetiva, o proporcionar elementos que demuestren que a pesar de que la afirmación es subjetiva, el consumidor ha sufrido un engaño como consecuencia de la misma.
3.4 Publicidad de promociones u ofertas
Aunque la publicidad tiene por objetivo principal generar valor a las marcas, crear una vínculo positivo entre los productos y marcas y los consumidores, e incentivar la venta de los productos o servicios que anuncia, es común que muchos anunciantes realicen promociones u ofertas temporales y que esas ofertas y promociones sean comunicadas a los consumidores.
De acuerdo con las definición contenida en el numeral 10 del artículo 5o de la Ley 1480 de 2011, una promoción u oferta es un “[o]frecimiento temporal de productos en condiciones especiales favorables o de manera gratuita como incentivo para el consumidor. Se tendrá también por promoción, el ofrecimiento de productos con un contenido adicional a la presentación habitual, en forma gratuita o a precio reducido, así como el que se haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como rifas, sorteos, concursos y otros similares, en dinero, en especie o con acumulación de puntos.”
Por la naturaleza misma de las promociones u ofertas, su anuncio implica la referencia a elementos objetivos, por lo cual este tipo de mensajes normalmente son objetivos, toda vez que implican el ofrecimiento de algún elemento extraordinario en unas condiciones especiales que deben coincidir con la realidad de aquello que se ofrece o se promete entregar al consumidor.
Así las cosas, la publicidad de promociones y ofertas está sometida al artículo 29 de la Ley, el cual dispone que “[l]as condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad.”
Esta previsión general que sería suficiente para regular la publicidad de ofertas, es ratificada y complementada por el artículo 33 de la Ley, el cual establece que “[l]os términos de las promociones y ofertas obligan a quien las realice y [que] [l]as condiciones de tiempo, modo, lugar y cualquier otro requisito para acceder a la promoción y oferta, deberán ser informadas al consumidor en la publicidad.”
Considero que la frase arriba citada en la que se indica que “[l]as condiciones de tiempo, modo, lugar y cualquier otro requisito para acceder a la promoción y oferta, deberán ser informadas al consumidor en la publicidad”, debe ser aplicada dentro de un entendimiento amplio del concepto de publicidad, pues si se entendiera el término “publicidad” alejado de la noción de “campaña publicitaria”, se estaría obligando al anunciante a incluir en cada pieza publicitaria todos y cada uno de los elementos que se encuentran involucrados en la promoción. Como se dijo al estudiar la noción de mensaje, no en todos los medios es posible incluir todos los datos que se citan en la norma, por lo cual si esta exigencia se hiciera, las promociones podrían desaparecer y el consumidor se privaría de la posibilidad de acceder a ellas.
Por lo anterior, considero que la norma debe interpretarse en el sentido de entender que la exigencia que trae la norma, hace referencia a que el anunciante disponga los medios para que su publicidad informe las condiciones de tiempo, modo, lugar y cualquier otro requisito para acceder a la promoción u oferta, de tal forma que el consumidor tenga claro cuáles son las condiciones de la promoción y pueda acceder a esa información, bien sea en todos los avisos se le informan, o bien sea porque en las publicitarias se le informa que hay restricciones y se le indica cómo y dónde puede conocer las mismas.
Es importante reiterar que si bien el Consejo de Estado y la SIC han sido renuentes a permitir que en los anuncios se incluyan frases que indiquen que existen restricciones y condiciones, la entrada en vigencia de la ley 1480-11 es una buena oportunidad para modificar esa posición, pues no solo es antitécnica y desconoce las características y limitaciones propias de los medios de difusión, sino que crea en cada pieza publicitaria una saturación tan alta de información, que hace que la pieza publicitaria tenga tal nivel de contaminación visual o auditiva, que el consumidor deja de prestar atención a esos elementos (condiciones de tiempo, modo, lugar y cualquier otro requisito para acceder a la promoción y oferta) y los empieza a considerar “paisaje”.
Finalmente, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley, en la publicidad de ofertas y promociones se deben incluir las fecha de inicio y finalización de la promoción, pues si ello no se hace, además de la posibilidad de imponerse sanciones, “se entenderá que [la promoción u oferta] rige a partir del momento en que fue dada a conocer al público y hasta que se dé a conocer la revocatoria de la misma, por los mismos medios e intensidad con que se haya dado a conocer originalmente.”
4 Responsables por la publicidad
A diferencia de lo que sucede frente a la mayoría de los casos que trae la Ley 1480-11, entre ello frente a la información, el responsable por la publicidad es el anunciante y en casos excepcionales el medio de difusión. Al respecto el artículo 30 de la ley dispone que “[e]l anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados.”
La norma arriba citada debe ser leída en armonía con el artículo 32 de la Ley, pues en ella se establece que “[e]l anunciante solo podrá exonerarse de responsabilidad, cuando demuestre fuerza mayor, caso fortuito o que la publicidad fue adulterada o suplantada sin que se hubiera podido evitar la adulteración o suplantación.”
Así las cosas, frente a un cuestionamiento de engaño, en el que se argumente que lo anunciado en una pieza publicitaria no corresponde a la realidad, el anunciante solo podrá exonerarse de responsabilidad demostrando que no existió engaño, que lo anunciado corresponde a la realidad, con lo cual no habrá responsabilidad, o admitiendo el engaño pero argumentando fuerza mayor, caso fortuito o que la publicidad fue adulterada o suplantada.
Es de anotar que si la determinación de responsabilidad se realiza en una investigación administrativa, en el proceso la SIC deberá demostrar el engaño, es decir la distorsión de la realidad o la insuficiencia de la comunicación siendo éstas capaces de generar engaño, error o confusión, para lo cual podrá emplear todos sus poderes investigativos tanto en la fase de averiguación preliminar, como en la investigación propiamente dicha, y corresponderá al anunciante desvirtuar el engaño o exponer una causal de exoneración. Si el cuestionamiento se presenta en un proceso judicial, el demandante deberá probar lo que alega, salvo que el juez o la SIC en ejercicio de funciones jurisdiccionales, genere una inversión de la carga de la prueba, dando aplicación a la teoría de la carga dinámica de la prueba, lo cual podría resultar lógico en razón de la mejor capacidad de probar que tiene el anunciante frente al consumidor.
En relación con la responsabilidad del medio, en la determinación de responsabilidad se deberá probar la culpa grave o dolo del medio, por lo cual habrá que tener en cuenta la diligencia del medio en la autorización de difusión de la pauta y si era posible determinar la existencia de engaño en la publicidad.
Pie de Página
1 Ley 1480-11, artículo 5o, numeral 12.
2 Decreto 3466-82, artículo 1º.
3 JAECKEL KOVACS, Jorge. La publicidad comparativa frente a la competencia desleal. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 1992. p. 13-16.
4 Constitución Política. “Artículo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.”
5 DE LA CUESTA RUTE, José María. Régimen jurídico de la publicidad. Madrid: Editoria Tecnos, 1974 . p.37
6 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto Rad: 12-054691- -00001-0000 Fecha: 2012-05-17. Disponible en:
http://docsrodas.sic.gov.co:81/DocumentosRad/NavegacionDocs/VerDocs.php?ano_radi=12&nume_radi=54923&cont_radi=&cons_radi=&Consultar=Consultar
7 Ley 1480-11. Artículo 23- la información debe ser “clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan .
8 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Resolución 277 de 2007. Disponible en:
http://186.28.243.227/ConsultaActos/NavegacionDocsIfx/VerDocsInternet.php?tipo_doc=R&nume_radi=277&ano_radi=2007&Consultar=Consultar. Se omiten citas realizadas en la misma Resolución.
9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. Bogotá, D. C., 22 de junio de 2006. Radicación número:25000-23-24-000-2002-00540-01
10 SIC, Circular Única. 2.1.1.2, literal D.
11 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1141/00, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Bogotá, D.C. 30 de agosto de 2000. Referencia: expediente D-2830
12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena. Bogotá, D.C. 30 de abril de 2009. Ref: Exp. 25899 3193 992 1999 00629 01
13 Cita a pié de página de la SIC: “Akerlof (1970, citado por Vilaseca, Torrent y Lladós, 2001) refiere que cuando la información es asimétrica y unos tienen más y mejor información que otros, los mercados no funcionan como en los modelos tradicionales y se requieren incentivos, señales e instrumentos adicionales tales como normas, garantías, contratos, regulaciones, información publica, marcas con reputación, buena intermediación, etc. para que los actores se encuentren en igualdad de circunstancias.”
14 Cita a pié de página de la SIC: “En economía fallo de mercado es el término usado para describir la situación que se produce cuando el suministro que hace un mercado de un bien o servicio no es eficiente.”
15 Cita a pié de página de la SIC: “Todos los negocios requieren de información. Particularmente, el de intermediación de recursos es un negocio fundamentado en información. Ello se debe a la naturaleza propia de estos agentes, es decir, al cumplimiento de su papel económico, en el que transfieren recursos de un sector superavitario a un sector deficitario.”
16 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 43.142 de 2012. Disponible en:
http://186.28.243.227/ConsultaActos/NavegacionDocsIfx/VerDocsInternet.php?tipo_doc=R&nume_radi=43142&ano_radi=2012&Consultar=Consultar
17 JAECKEL KOVÁCS, Jorge. Publicidad engañosa y publicidad comparativa. Bogotá, D.C.. Mayo de 2003. Disponible en: www.jaeckelmontoya.com
18 Basada en diferentes definiciones como son entre otras: WELLS, W., BURNETT, J. y MORIARTY, S. (1992). Advertising. Principles and practice. Prentice Hall, Inc. 2a ed. New Jersey; ORTEGA MARTINEZ, Enrique, LA DIRECCION PUBLICITARIA, 2a Edición. Editorial ESIC, Madrid, 1.991 y la sentencia de SEVEN-UP CO. V. COCA COLA, 5th Circuit. 86 F.3d 1379, 1384 Cir. 1996
19 De acuerdo con el numeral 3 del artículo 5o de la Ley 1480-11, consumidor es la “persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial. …” En otras palabras, consumidor es la persona que utiliza o consume el bien que se anuncia.
20 FEDERAL TRADE COMISSION. Deception Policy Statement. October 14, 1.983. Traducción Libre.
21 El análisis presentado está basado en JAECKEL KOVÁCS, Jorge. La publicidad y el Consumidor,Noviembre de 2001. Disponible en : www.jaeckelmontoya.com
22 Indecopi. Resolución 052-096 TRI -SDC
23 4th Circuit – Lorillard vs. FTC 186 f. 2d 52. Traducción libre.
24 El principio de veracidad de la comunicación se encuentra contenido entre otras disposiciones, en el Art.20 de la C.P. ; en la Ley 256 de 1.996 sobre Competencia Desleal ; en el Estatuto para la Defensa del Consumidor ; en las diferentes normas que reglamentan la publicidad de productos que son vigilados por las Autoridades Sanitarias ; Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria.
25 JAECKEL KOVÁCS Jorge, Op. Cit.
26 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Vigésima segunda edición. www.rae.es
27 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Op. Cit.
28 “ARTÍCULO 23. INFORMACIÓN MÍNIMA Y RESPONSABILIDAD. Los proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan …”
29 Basado en JAECKEL KOVÁCS Jorge, Publicidad engañosa y publicidad comparativa. Bogotá, D.C..
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