EL DERECHO A COMPETIR ESTÁ EN PELIGRO DE MUERTE
Por: Jorge Jaeckel K.
Noviembre 2014
Publicado en la Revista P&M.
Uno de los elementos centrales de la llamada “Constitución Económica” es el derecho a la libre competencia (art. 333 de la C.P.), el cual ha sido entendido como la facultad que tienen los particulares de concurrir a un mercado a disputar y ganar una clientela, con los mismos derechos y bajo las mismas reglas y limitaciones legales que tienen los demás competidores.
El derecho a competir se complementa con el deber que tienen las autoridades estatales, por mandato de la ley, de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y de evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
Así las cosas, desde 1991 Colombia abandonó antiguas posiciones que reprimían los monopolios por el simple hecho de existir, para dar paso a una tendencia moderna en la que lo que se reprime es el abuso de la posición dominante y no la posición de dominio en sí misma considerada.
La explicación de esta posición surge por el hecho de considerarse que la competencia envuelve la aspiración individual que tienen los oferentes en el mercado de ganar cada vez más clientes y con ello incrementar sus utilidades, de tal forma que cuando varias personas tienen ese mismo interés, su esfuerzo por vencer a los demás los lleva a ofrecer mejores productos o servicios a precios más favorables para los consumidores, con lo cual los beneficios individuales que busca obtener cada oferente se irradian a la sociedad.
En este sentido, la aspiración por adquirir una posición de dominio en el mercado es un deseo válido, que sólo se convierte en nocivo cuando los participantes en el mercado deciden no competir entre sí (acuerdos de cartelización), o cuando quien ostenta una posición de dominio abusa de ella.
Dado que la creación de carteles y el abuso de posición dominante son formas ilegales de competir, su represión se cumple mediante sanciones a quienes incurren en dichas conductas, pues lo que falla es el comportamiento individual de unas personas y no el diseño regulatorio del mercado.
Este respeto por la libre competencia, que ha llevado a Colombia a ser considerada un lugar deseable para invertir y desarrollar negocios, hoy en día se encuentra en peligro de muerte.
A finales de octubre se radicó en el Congreso el llamado proyecto de ley antimonopolios en comunicaciones1, que busca que “ningún Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones, directa o indirectamente, [pueda] tener una participación superior al treinta por ciento (30%) en los mercados [de comunicaciones – agrego]”.
Para lograr esta finalidad, el proyecto prevé que el Estado debe monitorear las participaciones de mercado de los oferentes y, si llegara a encontrar que alguno supera el 30%, debe adoptar medidas para adelgazar esa participación, como por ejemplo limitando el otorgamiento de espectro radioeléctrico u ordenando escindir parte de la empresa o vender mercado a sus competidores. Lo que es más, dado que actualmente existen operadores de telecomunicaciones que superan el umbral del 30%, el proyecto establece un período de transición de dos años, en los que el operador debe ajustarse para que su participación de mercado se reduzca al 30%.
Independientemente de la situación de Telmex, operador por quien no tengo simpatías ni antipatías particulares, considero que el proyecto de ley es inconstitucional e inconveniente.
Si bien la Corte Constitucional ha sido reiterativa en establecer que el derecho a la libre competencia no es un derecho absoluto y que puede ser limitado por la ley, esas limitaciones también tienen restricciones, siendo claras las sentencias de la Corte en determinar que las limitaciones que se generen no deben afectar el núcleo esencial del derecho a competir.
¿Qué pasa con el derecho a competir, es decir con el derecho a participar en un mercado, cuando por haberse alcanzado un umbral de mercado determinado (en este caso 30%) el oferente ya no puede aspirar a ganar más clientes? La respuesta es sencilla: una vez alcanza el 30% su derecho a competir, es decir a disputar la clientela, desaparece.
¿Qué incentivo puede tener una persona en invertir sus recursos en mejores productos, si sabe que una vez que alcance el 30% de mercado se ve obligado a transferir su esfuerzo a un competidor? La respuesta es sencilla: ninguno.
¿Qué interés puede tener una persona en el mercado en ofrecer mejores precios y ganar en razón al volumen de sus ventas, si sabe que una vez que alcance el 30% de mercado no va a poder aumentar el volumen de sus ventas? Nuevamente la respuesta es sencilla: ninguno.
¿Qué pasa con la libertad de elección que tienen unos clientes de elegir a un oferente determinado en razón a que prefiere sus productos frente a los de sus competidores, si ese oferente se ve privado legalmente de poderlos atender? Peor aún ¿qué pasa con el derecho de los clientes que ya habían elegido a un proveedor y que en razón a la entrada en vigencia de una ley se ven obligados a cambiar de operador? La respuesta es sencilla: el derecho a elegir de los consumidores desaparece.
Como lo demuestran las preguntas y respuestas que arriba formulo, si el proyecto presentado se convierte en ley, el derecho a competir desaparece y con él los beneficios que la competencia trae al mercado, pues la condena a tener una participación de mercado más alta que la que caprichosamente fija una ley, equivaldrá a una expropiación de mercado, sin indemnización previa.
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1 El título de la ley proyectada es “Por la cual se establecen los mecanismos de la intervención del estado para garantizar la competencia en los mercados de servicios móviles de telecomunicaciones de voz, datos y complementarios”. Autores. Senadores Jorge Enrique Robledo y Juan Mario Laserna.
